Yabancı Hakem Kararlarının Bağlayıcılığı

Gerek 5718 sayılı Kanun gerekse 1958 tarihli New York Anlaşması, yabancı hakem kararlarının tanınması ve tenfizi için verilen hakem kararının bağlayıcı olması gerektiğine hükmetmiştir. Bağlayıcılık kavramı taraf devletler nezdinde farklı yorumlanmaktadır.

Belirtmek gerekir ki, ICC Tahkim Kuralları m. 34 hükmü ile tahkim yargılaması neticesinde verilen kararların bağlayıcı nitelik taşıdığına hükmedilmiştir. Tarafların uyuşmazlığın çözümünde tahkim yolunu seçmesinin en önemli sebeplerinden biri de verilen kararın taraflar için bağlayıcı nitelik taşıması olup, bağlayıcılık kavramı tarafların verilecek kararı derhal icra etmeyi kabul etmesi olarak karşımıza çıkmaktadır. Taraflar, uyuşmazlığı tahkime sunmakla, verilecek kararı derhal icra etmeyi kabul ederler. Böylece taraflar kanuni yollara başvurma haklarından feragat etmiş sayılırlar[1].

Benzer şekilde UNCITRAL Tahkim Kuralları m. 34/2 hükmüne göre alınan tüm kararlar nihai ve taraflar bakımından bağlayıcı olup; taraflar, tüm kararları gecikmeksizin yerine getirmekle yükümlüdürler[2].

A. 5718 Sayılı MÖHUK Açısından Bağlayıcılık Kavramı

Yabancı hakem kararlarının tenfiz edilebilmesi için 5718 sayılı MÖHUK’un 60. maddesine göre karar kesinleşmiş ve icra kabiliyeti kazanmış olmalı veya taraflar için bağlayıcı olmalıdır. “Ret Sebepleri” başlıklı MÖHUK m. 62/1-h hükmüne göre hakem kararı tâbi olduğu veya verildiği ülke hukuku hükümlerine veya tâbi olduğu usule göre kesinleşmemiş yahut icra kabiliyeti veya bağlayıcılık kazanmamış veya verildiği yerin yetkili mercii tarafından iptal edilmiş ise, mahkeme tenfiz istemini reddeder. Görüldüğü gibi MÖHUK hükümlerinde yabancı hakem kararının taraflar için bağlayıcı olması ve hakem kararının tabî olduğu veya verildiği ülke hukuku hükümlerine veya tabî olduğu usule göre bağlayıcı olması kavramları kullanılmıştır[3].

2675 sayılı Kanun’da yer almayan yabancı hakem kararının bağlayıcı olması kavramı 5718 sayılı Kanun ile getirilmiştir. Bu hükmün amacı yabancı hakem kararlarının tanınması ve tenfizini kolaylaştırmaktır. Yargıtay da düzenlemeyle paralel şekilde tenfizi istenen yabancı hakem kararının bağlayıcı olmasını yeterli görmektedir[4].

Yargıtay, yabancı hakem kararının kesinleşip kesinleşmediği ve bağlayıcı olup olmadığına ilişkin tespitin, MÖHUK m. 62/1-h hükmü uyarınca kararın verildiği yer hukukuna göre yapılması gerektiğini belirtmektedir. Yargıtay tarafından yabancı hakem kararının kesinleşmesine ilişkin uyuşmazlık hakkında verilen bir kararda, hakem kararının İtalya’da verilmiş olması nedeniyle İtalyan hukuk usul kurallarının incelenmesi gerektiği ifade edilmiştir. Yargıtay, bahsi geçen kurallar uyarınca hakem kararının hakemlerce imzalanması yanında verildiği yer mahkemesinden kararın icra kabiliyeti olduğuna ilişkin bir karar alınmış olması gerekliliği nedeniyle tenfiz talebinin reddedilmesi gerektiğine hükmetmiştir[5].

İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi bir kararında, 5718 sayılı Kanun’un 60. maddesine göre kesinleşmiş ve icra kabiliyetini kazanmış veya taraflar için bağlayıcı olan yabancı hakem kararlarının tenfizinin istenebileceğine karar vermiştir[6]. 5718 sayılı Kanun’un 62. maddesinin 1. fıkrasının (h) bendi uyarınca, hakem kararı tabi olduğu veya verildiği ülke hukuku hükümlerine veyahut tabi olduğu usule göre kesinleşmemiş yahut icra kabiliyeti veya bağlayıcılık kazanmamış veya verildiği yerin yetkili mercii tarafından iptal edilmiş ise tenfiz mahkemesinin bu kararın tenfizi talebini reddetmesi gerekir. Yabancı hakem kararlarının tenfizinde aslolan, verildiği ülkede dahi henüz bağlayıcı olmayan, icra edilemeyen, geçerli olmayan hakem kararlarının, tenfizin talep edildiği ülkede de icra olunmamasıdır[7].

Bu durumda, dava konusu tenfizi istenen hakem kararının verildiği yer hukukuna göre hem bağlayıcı olması hem de icra kabiliyetini haiz olması gerekir. Bu bağlamda örneğin İngiliz Hukuku’nda yürürlükte bulunan 1996 tarihli Tahkim Kanunu’nun 58. maddesinin 1. Fıkrasında; “Taraflar arasında aksine anlaşma yok ise, bir tahkim anlaşmasına göre hakem kurulu tarafından verilmiş olan hakem kararları kesin ve tarafları ve bu hakem kararı gereği talepte bulunan kişiler bakımından bağlayıcıdır.” şeklinde hüküm bulunması nedeniyle burada verilmiş yabancı hakem kararın kesin ve bağlayıcı olduğu kabul edilmelidir[8].

5718 sayılı Kanun’un 1. fıkrasının (h) bendine bağlayıcılık koşulunun eklenmesi, kavramın New York Anlaşması’nın temel kuralları arasında yer almasından kaynaklanmaktadır. Öğretide, yabancı hakem kararlarına karşı tüm kanun yollarının tüketilmiş olmasının bağlayıcılık unsuru için yeterli olduğu ifade edilmektedir. Tahkim yargılamasının kural olarak tarafların iradelerine öncelik tanıması nedeniyle, hakem kararlarının bağlayıcılığının tespitinde, tarafların öngördüğü hukuk kurallarına göre itiraz yollarının tüketilmiş olması yeterlidir[9].

Tenfiz dava dilekçesi ile ilgili sunulacak belgeler alanında uygulamada karşılaşılan sorunlardan biri, MÖHUK m. 61/1-b hükmü uyarınca “hakem kararının usulen kesinleşmiş ve icra kabiliyetini kazanmış veya taraflar için bağlayıcılık kazanmış aslı veya usulüne göre onanmış örneği” ile ilgili olarak karşımıza çıkmaktadır. New York Anlaşması’nda düzenlenen bağlayıcılık kavramı, yabancı mahkeme veya hakem kararlarının kesinleşmesi şartından farklıdır. Nitekim Yargıtay, bir kararında aradaki farkı açıkça belirtmiş ve New York Anlaşması’nın V/1-e maddesinde bahsi geçen bağlayıcılığın, mahkemeye kesinleşmiş hakem kararı ibraz edilmesi anlamına gelmediğini belirtmiştir[10].

Bununla beraber son zamanlarda bazı mahkemeler tarafından tenfiz davası ile ilgili uygulamalarında hakem kararlarının tenfizi için kesinleşme şerhi talep edildiği görülmektedir. Bu hem MÖHUK ile hem de tarafı olduğumuz New York Anlaşması hükümleri ile uyuşmayan hatalı bir uygulamadır. Birçok ülke hukukunda hakem kararlarına kesinleşme şerhi verme gibi bir uygulama olmadığından, bu tahkim yeri mahkemelerinden böyle bir kesinleşme şerhi talep etmek mümkün dahi olmayacaktır. Yargıtay’ın bu konuda verdiği kararlar da mevcutken, hâlâ hakem kararının kesinleştiğine dair yabancı mahkemelerden şerh getirilmesinin aranması yanlış bir uygulamadır[11].

B. New York Anlaşması Açısından Bağlayıcılık Kavramı

New York Anlaşması’ndan önce tahkim sözleşmelerinin ve yabancı hakem kararlarının geçerliliği ve tenfizi, 1923 tarihli Tahkim Şartları Hakkında Cenevre Protokolü’ne ve 1927 tarihli Yabancı Hakem Kararlarının Tenfizine dair Cenevre Sözleşmesi’ne tabiydi. 1927 tarihli Cenevre Sözleşmesi’nin m. 1/2-d hükmünde, hakem kararının kesin olmaması tenfize engel bir durum sayılmakta olup, m. 4/2 hükmünde kararın kesin olduğunu ispat yükü tenfizi talep eden taraf üzerine bırakılmıştır. Bu hüküm, kararın verildiği ülke mahkemesinden alınan ve hakem kararının kesin olduğunu belirten bir ilâmın gerekliliği olarak yorumlanmıştır. Diğer bir ifadeyle, lehine hakem kararı alan tarafın tenfiz aşamasında kararın kesin olmadığı yönünde bir itiraza karşı koyabilmesi için, öncelikle kararın verildiği ülke mahkemesine başvurarak hakem kararının kesin olduğu yönünde bir ilâm alması, sonrasında bu ilâmla birlikte kararın tenfizi talebinde bulunması gerekmekteydi. Bu durum adeta bir çifte tenfiz[12] uygulaması yaratmıştır.

1927 tarihli Cenevre Sözleşmesi’nin uygulam

ada yaratmış olduğu bu gibi problemlerin çözümü için, New York Anlaşması’nın V/1-e maddesinde hakem kararının bağlayıcı olması kavramı tercih edilmiştir[13]. Ayrıca, bu maddeye dayanarak tenfiz isteminin reddini talep eden tarafa kararın bağlayıcı olmadığını ispat yükü getirilmiştir. Bu şekilde lehine hakem kararı almış olan tarafa bu kararı basit bir şekilde tenfiz etme imkânı sağlanmış ve çifte tenfiz sona erdirilmiştir[14]. Kararın bağlayıcı olmadığını ispat yükünün aleyhine tenfiz talep edilen taraf üzerinde olduğu mahkeme kararlarında açık şekilde vurgulanmaktadır[15].

İran-ABD Tahkim Mahkemesi’nin bir kararında bağlayıcı olarak değerlendirilebilecek sözleşmelerin tenfiz kabiliyetini haiz sözleşmeler olduğu belirtilmiştir[16]. Ancak, bir sözleşme ya da hakem kararının bağlayıcı niteliğinin, tenfiz kabiliyetini haiz olması şartına bağlı tutulması kısır döngüye neden olacaktır.

Diğer bir görüşe göre, Anlaşma’nın IV. maddesi gereği tenfiz talebinde bulunulurken yalnız bu maddedeki koşulların sağlanması gerekmektedir. Bu maddede sayılan belgeler hakem kararı, tahkim sözleşmesi metinleri ile bunların tercümelerinden ibaret olup, hakem kararının hakemlerden başka bir makam tarafından onaylanması aranmamalıdır. Bu maddeden yola çıkarak, hakem kararının verilmiş olduğu andan itibaren bağlayıcı niteliği haiz olup bunun aksini ispat yükünün kararın bağlayıcı olmadığını iddia eden taraf üzerinde olduğu söylenebilir[17].

New York Anlaşması ile çifte tenfiz uygulamasının kaldırılmak istenmesi konusunda uygulamada ve teoride fikir birliği bulunmakla birlikte, hakem kararının hangi andan itibaren bağlayıcı olacağı tartışmalıdır. Gerçekten de hakem kararının hangi andan itibaren bağlayıcı olacağı, kararın tenfizi talebine yapılacak itirazın sonucunu doğrudan etkileyecektir.

Uygulamada hakem kararının bağlayıcı etkiyi haiz olduğu anın belirlenmesi için tahkim usulüne uygulanan kurallara bakılmaktadır. Tahkim usulüne uygulanacak kurallar açısından öncelikle taraflar arasındaki anlaşma hükümleri, burada bir düzenleme bulunmaması durumunda hakem kararının verildiği ülke hukuku dikkate alınacaktır. Bu bakımdan, tahkim usulüne uygulanan kurallar incelendiğinde hakem kararının bir üst dereceli tahkim mahkemesi veya devlet yargısı tarafından denetlenmesi sözkonusu değilse, kararın verildiği andan itibaren bağlayıcı olduğu kabul edilecektir[18].

New York Anlaşması’nda bağlayıcılık kavramının kullanılmasıyla ulaşılmak istenen amaç göz önüne alındığında, bu prosedür her durumda yerinde olmayacaktır. Örneğin İtalyan Hukuku’na bakıldığında hakem kararının bağlayıcı olabilmesi için öncelikle Pretore tarafından tenfiz kararı verilmesi gerekmektedir[19].

Bir görüşe göre, milli bir usul hukukunun otoritesi altında değil de milletlerarası bir kurum ya da milletlerarası hukuk kurallarının usul kuralları kapsamında alınan yabancı hakem kararları, hakem heyetince verildiği anda taraflar için bağlayıcı olacaktır. Bu görüş, tarafların tahkime gitmekle hakemlerin verecekleri kararlarla kendilerini bağlı kabul etmeleri gerektiği yorumunun bir sonucudur. Bu halde, hakem kararlarına verildiği yerin mahkemelerinin müdahalesi mümkün olduğunca sınırlı olacaktır. Kararların “kesinleşmesi” yerine “bağlayıcılığı” esasını kabul eden sistemlerin amacı da bu yöndedir. Hakem kararlarının bu nitelikleri gereği tabi oldukları usul kurallarıyla sınırlı olarak iptal edilebilmesi kabul edilmiştir. İptal sebepleri ile yerel otoritelerin sınırlı kontrolü sağlanarak, hakem kararlarının milletlerarası düzeyde etkinlik kazanabilmesi teminat altına alınmıştır[20].

New York Anlaşması ile literatüre giren bağlayıcılık teriminin tanımı, yoğun tartışmalara sebebiyet vermiştir. Anlaşma’nın V/1-e maddesi kapsamında hakem kararının bağlayıcılığının tespitinde ağırlıklı görüş ve mahkeme uygulaması; bağlayıcılığın, tahkime uygulanan hukuka gidilmeksizin, bağımsız biçimde belirlenmesi gerektiği yönündedir. Bu anlayışa göre hakem kararı, verildiği anda, tahkim mekanizmasının kendi iç kurallarına göre, V/1-e anlamında bağlayıcıdır. Bu görüşe paralel şekilde, milletlerarası tahkim, prensip olarak tarafların iradeleri ile başlayıp sona eren bir yargılama tekniği olup, konuya ilişkin yasal düzenlemelerde tarafların iradesi hep ön plandadır. Bu sebeple, hakem kararının bağlayıcılığı hususunda da yine taraf iradelerinden hareket edilerek onların seçtikleri veya öngördükleri kurallara göre hareket etmek en doğru yorum tarzı olacaktır[21].

[1] Cemal Şanlı, Emre Esen, İnci Ataman-Figanmeşe, Milletlerarası Özel Hukuk, 8. Bası, İstanbul, Beta Yayıncılık, 2020, s. 705. [2] Üye ülkeler için bkz. (Çevrimiçi), https://www.newyorkconvention.org/countries, S.E.T:02.01.2021. [3] Şanlı, Esen, Ataman-Figanmeşe, a.g.e, s. 742. [4] Anlaşma’nın I/3. maddesine göre ülkelerin çekinceleri hakkında bkz.: https://uncitral.un.org/en/texts/-arbitrat-ion/conventions/foreign_arbitral_awards/status2, S.E.T:02.01.2021. [5] Şanlı, Esen, Ataman-Figanmeşe, a.g.e, s. 706. [6] A.e, s. 709. [7] A.e, s. 717. [8] 1958 Tarihli Yabancı Hakem Kararlarının Tanınması ve İcrası Hakkındaki New York Sözleşmesi, m. V/1-e, (Çevrimiçi), http://tahkim.barobirlik.org.tr/dokuman/newyorksozlesmesi.pdf, S.E.T: 03.01.2021. [9] Mehmet Akif Gül, New York Sözleşmesi Bağlamında Usuli Tenfiz Engelleri, 2016, İstanbul, On İki Levha Yayıncılık, (Çevrimiçi), https://www.lexpera.com.tr/literatur/kitaplar/new-york-sozlesmesi-baglaminda-usuli-tenfiz-engelleri-9/1, S.E.T.: 05.01.2021. [1] ICC Tahkim Kuralları, s. 36, (Çevrimiçi), https://icc.tobb.org.tr/docs/ICC_Tahkim_Kurallari_Kitap-cik.pdf, S.E.T: 03.01.2021. [2] Ergun Özsunay, UNCITRAL Tahkim Kuralları, 2014, İstanbul, İTO, s. 22, (Çevrimiçi), http://www.ikonion.net/attachments/article/30/UNCITRAL%20TAHK%C4%B0M%20KURALLARI%202010%20REV%C4%B0ZELER%C4%B0%20%C4%B0LE.pdf, S.E.T: 03.01.2021. [3] Ahmet Cemal Ruhi, 1958 Tarihli New York Sözleşmesi Çerçevesinde Yabancı Hakem Kararlarının Tanınması ve Tenfizi, On İki Levha Yayıncılık, 2019, s. 153, (Çevrimiçi), https://www.lexpera.com.tr/literatur/kitaplar/2-yabanci-hakem-kararinin-kesinlesmesi-978-605-7909-43-5, S.E.T:04.01.2021. [4] Bu yöndeki kararlar için bkz. Yargıtay 19. HD, T. 09.11.2000, 2000/7171 E.-2000/7602 K.; YGHK T. 09.06.1999, 1999/467 E.-1999/489 K. [5] Karar için bkz. Yargıtay 19. HD, T. 13.07.1994, 1994/10157 E.-1994/7657 K. [6] Karar için bkz. İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 14. HD, 15.02.2018, 2017/1037 E.-2018/129 K. [7] Ruhi, a.g.e, s. 154. [8] Eng. Arbitration Act 1996, s. 28, (Çevrimiçi), https://www.iaa-network.com/wp-content/uploads/20-13/07/United-Kingdom-Arbitration-Law.pdf, S.E.T:05.01.2021. [9] Cemal Şanlı, Emre Esen, İnci Ataman-Figanmeşe, Milletlerarası Özel Hukuk, 8. Bası, İstanbul, Beta Yayıncılık, 2020, s. 700. [10] Karar için bkz. YHGK, T. 09.06.1999, 1999/19 E.-1999/489 K. [11] Ziya Akıncı, Yabancı Mahkeme ve Hakem Kararlarının Tanınması ve Tenfizinde Güncel Gelişmeler, 2018, On İki Levha Yayıncılık, (Çevrimiçi), https://www.lexpera.com.tr/literatur/kitap-lar/KI801Y2018N978605152-7307V1P2PG107, S.E.T:02.01.2021. [12] Eng. double exaquatur. [13] 1927 Cenevre Sözleşmesi’nde “kesinlik” ifadesine karşılık gelen “final” ifadesi kullanılmaktayken, New York Sözleşmesi’nde “bağlayıcılık” ifadesine karşılık gelen “binding” ifadesi tercih edilmiştir. [14] Mehmet Akif Gül, New York Sözleşmesi Bağlamında Usuli Tenfiz Engelleri, 2016, İstanbul, On İki Levha Yayıncılık, (Çevrimiçi), https://www.lexpera.com.tr/literatur/kitaplar/new-york-sozlesmesi-baglaminda-usuli-tenfiz-engelleri-9/1, S.E.T.: 05.01.2021, s. 117. [15] Karar için bkz. Tribunal de Grande Instance, Paris, 15.05.1970, Compagnie de Saint-Gobain-Pont à Mousson v. The Fertilizer Corporation of India Limited (FCIL), (Çevrimiçi), https://newyorkconvent-ion1958.org/index.php-?lvl=notice_display&id=108&opac_view=6, S.E.T:06.01.2021. [16] Karar için bkz. 05.11.1982, Iran-U.S. Claims Tribunal Reports, 1983, s. 284. [17] Yavuz Kaplan, “Yabancı Hakem Kararlarının Tenfizi Açısından Kesinleşme ve Bağlayıcılık Ölçütlerinin Değerlendirilmesi”, AÜEHFD, C.V, S.1-4, 2001, s. 423., (Çevrimiçi), https://hukukdergi.-ebyu.edu.tr/?p=1371, S.E.T:04.01.2021. [18] Pieter Sanders, “A Twenty Years Review of the Convention on the Recognition and Enforcement of the Awards”, Int’l. Law., S.13, 1978, s. 275, (Çevrimiçi), https://www.jstor.org/stable/40705960, S.E.T:06.01.2021. [19] Bu yönde örnek bir karar için bkz. Corte di Appello, Napoli, 20.2.1975, Carters (Merchants) Ltd. v. Francesco Ferraro, (Çevrimiçi), https://newyorkconvention1958.org/index.php?lvl=cmspage&pagei-d=10&menu=625&-opac-_view=-1, S.E.T:04.01.2021. [20] Günseli Öztekin-Gelgel, “New-York Konvansiyonu'na Göre Hakem Kararlarının Tenfizinde Yargıtay'ın Bazı Kararlarının Değerlendirilmesi”, Milletlerarası Hukuk ve Milletlerarası Özel Hukuk Bülteni, C.22, S.2, 2002, s. 1149, (Çevrimiçi), https://dergipark.org.tr/tr/download/article-file/99508, S.E.T:06.01.2021. [21] A.e, s.1152.